1. Introducción:
Al acudir a la Administración pública y presentar una petición o pedido, ésta se encuentra en la obligación de resolverla, respetando el plazo establecido para emitir un pronunciamiento al respecto. Sin embargo, muchas veces la entidad no da una respuesta expresa, frente a ello el particular, que bien puede ser una persona natural o jurídica, puede aplicar al figura del Silencio Administrativo, que busca garantizar que el administrado no espere indefinidamente por la decisión de la entidad, sino que, de acuerdo al tipo de procedimiento que persigue pueda determinar su que su pedido a sido aprobado favorablemente o le ha sido negado, abriendo así la facultad de acudir a la segunda instancia administrativa o, de ser el caso y agotada la misma, pueda iniciar en vía judicial el llamado procedimiento contencioso administrativo.
2. El Silencio Administrativo
La institución del Silencio Administrativo ha tenido un desarrollo histórico que data desde el siglo XX; nace en Francia puesto que los funcionarios de la administración pública no otorgaban respuesta en el plazo establecido respecto de una petición o recurso interpuesto, inclusive omitían emitir pronunciamiento, con la finalidad de que no existiera forma alguna de que se dé por agotada la vía administrativa y se habrá la posibilidad de acudir a la vía judicial [1].
Es así que se puede inferir que el silencio administrativo es “la técnica para una presunción legal, a través de la cual el legislados le asigna a la ausencia de pronunciamiento de la administración, un sentido específico. Siendo un mecanismo por el cual se permite que el administrado no tenga que esperar “la buena voluntad de la administración pública, sino que, siguiendo los criterios previamente fijados por la legislación, tenga la posibilidad de entender por negado su pedido (Silencio negativo) y en tal sentido presentar los recursos administrativos o demandas judiciales que respondan o considerar otorgado su pedido y aprobada su solicitud (silencio positivo)” [2]
Para Gordillo [3], el silencio es considerado como una conducta inexpresiva de la administración, siendo esta inapta para ser concebida como una manifestación de voluntad en un determinado sentido. El silencio debe ser comprendido como una excepción, cuando el orden jurídico expresamente dispone que, ante el silencio de la entidad, se deberá considerar que la petición a sido negado o aceptada, según sea el caso.
Ahora bien, se debe precisar que esta figura se aplica cuando vence el plazo de para que la entidad pueda emitir pronunciamiento, sin importar que este sea favorable o no, pero también se debe acotar que el Silencio Administrativo será regulado de acuerdo a cada Texto Único de Procedimientos Administrativos – TUPA de la entidad en la que se realiza la petición.
Esta figura también se encuentra conexa con el derecho de petición, regulado en el artículo 2, numeral 20 de la Constitución Política del Perú [4], que determina: reconoce el derecho de toda persona a formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente […]. Es así que el Tribunal Constitucional precisó los alcances de este derecho en una nota de prensa del 7 de diciembre de 2015 [5], que indica lo siguiente: El Tribunal Constitucional (TC) precisó los alcances del Derecho de Petición, previsto en el inciso 20) del artículo 2° de nuestra Constitución Política, el mismo que consagra que es prerrogativa de toda persona el formular peticiones, individual o colectivamente por escrito, ante la autoridad competente, la misma que está obligada a dar respuesta al interesado, también por escrito, dentro del plazo legal, bajo responsabilidad. Aclarando que los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional sólo pueden ejercer este derecho en forma individual. […] Respecto al Derecho de Petición, el TC explica que la ley N° 27444 (Ley de Procedimiento Administrativo General) desarrolla los alcances del inciso 20) del artículo 2° de la Constitución, bajo una entidad y representación jurídica en donde el contenido y extensión conceptual difieren grandemente de la matriz original. En dicho instrumento legal se pueden encontrar hasta cinco ámbitos de operatividad del derecho de petición, que son: a) La petición gracial, que es la referida a la obtención de una decisión administrativa a consecuencia de la discrecionalidad y libre apreciación de la administración, b) La petición subjetiva, orientada a la solicitud individual o colectiva que tiene por objeto el reconocimiento administrativo de un derecho, c)La petición cívica, es la ejercida por un grupo determinado de personas o de la colectividad en su conjunto, para solicitar la protección y promoción del bien común y el interés público, d) La petición informativa, referida a la obtención de documentación oficial contenida en los bancos informativos o registros manuales de la institución requerida y e) La Petición consultiva, que tiene por objeto la obtención de un asesoramiento oficial en relación con una materia administrativa concreta, puntual y específica.
3. Clases de Silencio Administrativo
La Ley N° 27444 [4], regula los tipos de silencio administrativo, en ese sentido podremos verificar que estos se clasifican en:
3.1. Silencio Administrativo Positivo:
En consideraciones del jurista Cavero [6], esta figura es aplicada cuando no hay respuesta alguna de la Administración Pública y al vencer el plazo fijado para su determinación, se concluye que el pedido es favorable para el administrado. Y considerando que el silencio positivo es un acto presunto, de debe entender por otorgado el pedido, si el mismo no contraviene lo indicado en el ordenamiento jurídico.
Por otro lado, Fernández Ruiz [7] afirma que esta consiste en suponer que la instancia o petición presentada por el particular al órgano administrativo, ha sido resuelta por éste en sentido afirmativo, por interpretarse que la autoridad accedió a lo solicitado, a dicha consecuencia se le denomina afirmativa ficta o tácita. Se requiere para que opere la afirmativa ficta que, como en la negativa ficta, el órgano administrativo tenga obligación de manifestar su voluntad o resolución acerca de lo solicitado
Por lo tanto, se puede concluir que esta figura ampara al administrado, en el sentido de que al presentar su solicitud o petición y al transcurrir el plazo estipulado para que la entidad emita una respuesta expresa, y no lo hiciera, habilita la aplicación del silencio administrativo, siempre que dicha petición se encuentre dentro de los parámetros del orden público.
3.2. Silencio Administrativo Negativo:
Este es concebido como, en palabras de Fernández Ruiz [7], “una prolongada abstención del órgano administrativo de manifestar su voluntad, pese a ser requerido para tal efecto por un particular y estar obligado a contestarle”.
Asimismo, se entiende por esta figura como una respuesta negativa ficta de la administración ante una petición realizada por el administrado, que habilita la posibilidad para que se pueda recurrir a la siguiente instancia administrativa y al agotar la misma se puede considerar acudir a la vía judicial.
4. La fiscalización posterior y el Silencio Administrativo Positivo
Esta se encuentra regulada en la Ley 27444, en el Artículo 32, que faculta a la Administración pública a realizar una verificación de la documentación aportada por los administrados a los procedimientos de aprobación automática o evaluación previa y obtención mediante silencio administrativo.
Este articulo hace referencia a la entrega de documentos fraudulentos o falsos, puesto que, por el principio de presunción de veracidad se presume que toda información aportada por el administrado es lícita y verídica, en tanto se demuestre lo contrario a través de este procedimiento llevado de oficio por la entidad.
Pero que sucede si posterior a la obtención de una petición mediante la figura del silencio administrativo positivo, la entidad realiza la fiscalización posterior y determina que no se debió otorgar dicho pedido a favor del administrado, sin lugar a dudad esto genera un problema, tanto para la administración como para el particular, en el sentido que la entidad revoca su decisión y la persona, se natural o jurídica se ve afectada frente a la petición que creía que ya tenía a su favor.
Ahora nos centraremos en las solicitudes que fueron pasible de la aplicación del Silencio Administrativo Positivo, que nos lleva a la pregunta ¿A quién favorece el silencio administrativo positivo? A la entidad que no emite una decisión expresa en el plazo establecido o al administrativo que posterior a ello considera la decisión a su favor. Algunos juristas consideran que la aplicación del silencio administrativo es una especie de castigo a la entidad, en mérito a su inoperancia respecto a un pedido. Además, se considera que esto opera a favor del interesado, pero esto último no se puede asegurar, si bien es cierto no todos los procedimientos están inmersos en la fiscalización posterior, pero ese pequeño porcentaje se encuentra en una especie de desventaja frente a la administración que podrá revocar su decisión, que por cierto no fue otorgada tácitamente, y todo ello por el simple hecho de que la entidad no revisó en su momento la documentación.
Por lo antes expuesto, considero que no se puede determinar que el Silencio Administrativo es una garantía a favor del administrado, tampoco considero que con la aplicación de esta figura se satisface el derecho de petición, pues al no existir un pronunciamiento en el plazo establecido de alguna forma se libra a la entidad de la responsabilidad de responder expresamente lo solicitado, si bien en la legislación actual se ha determinado que la regla es el silencio positivo, este tipo de aplicación se encuentra sujeto una verificación posterior llevada de oficio que bien podría ser desfavorable para el administrado, pues se podría revocar la decisión que él consideraba como favorable.
5. Reflexiones finales:
- El Silencio Administrativo se encuentra ligado al derecho de petición, por el cual se determina que cualquier ciudadano de forma individual o colectiva pueden acudir a una determinada entidad con la finalidad obtener una respuesta en un plazo establecido previamente en el TUPA de la misma.
- El Silencio Positivo no siempre debe ser considerado como una garantía a favor del administrado, pues bien, la entidad podrá verificar aquellos procedimientos otorgados mediante esta figura y determinar su validez o revocar su decisión respecto del mismo.
- Considero además que lo ideal es obtener una respuesta expresa por parte de la entidad, ya que los silencios administrativos libran a la misma de responder frente a un pedido, que de alguna manera pueden perjudicar al administrado, o en su defecto la obtención de una petición mediante el silencio positivo podría afectar también el orden público, pues podría contravenir con la misma.
- Por último, se debe hacer un llamado a las entidades, pues si bien operan con la figura del silencio administrativo, al realizar la verificación posterior de oficio, esta no debe perjudicar al administrado, pues es producto de su inactividad e inobservancia de los requisitos presentados, además cabe resaltar que deben también velar por la seguridad pública que también podría verse perjudicada.
Referencias:
[1] ROJAS LEO, Juan Francisco. (2007). “El Silencio Administrativo Positivo y las debilidades de una ilusión. A propósito de la promulgación de la Ley N° 29060”. En: Revista Ius Doctrina y Práctica, N° 07, (p. 28)
[2] GOMEZ PUENTE, Marcos. (2000). “La inactividad de la Administración”, 2da edición, Navarra, Edit. Aranzandi, (p. 565-576)
[3] GORDILLO AGUSTIN, Alberto (2013). “Tratado de Derecho Administrativo”, 2da edición, Buenos Aires. Fundación de Derecho Administrativo (2013), (p. 358-359)
[4] Constitución Política del Perú. Recuperado de: http://www.pcm.gob.pe/wp-content/uploads/2013/09/Constitucion-Pol%C3%ADtica-del-Peru-1993.pdf
[5] TC precisa los alcances del derecho de petición en el Ordenamiento Constitucional Peruano Recuperado de: https://www.tc.gob.pe/institucional/notas-de-prensa/not-f0fbbf356779a47b5ba3b4a4a1281da8/
[6] Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Recuperado de: http://www.pcm.gob.pe/wp-content/uploads/2013/09/Ley-de-Procedimiento-Administrativo-de-PersonalLey27444.pdf
[7] Fernández Ruiz, Jorge. “Derecho Administrativo” 1ra edición, Ciudad de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAN (2016), (p. 145 – 146)
