1. Introducción
De acuerdo a la doctrina del derecho civil, un contrato es el acuerdo de voluntades de dos partes para crear, modificar, regular o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales, dicho contrato, además cuenta con elementos, como son las partes, el objeto del contrato, y dependiendo del tipo de contrato requiere de ciertos elementos propios.
En la doctrina sudamericana, Dromi [1] indica que uno de los motivos de la finalización anormal del contrato, es decir por causas sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato, dentro de los cuales se encuentra la “recisión”, denominada así en la doctrina argentina, término que en nuestra legislación adopta el nombre de “resolución”.
Manuel de La Puente y Lavalle indica que la consecuencia de la resolución contractual es «(…) dejar sin efecto la relación jurídica patrimonial, convirtiéndola en ineficaz de tal manera que ella deja de ligar a las partes en el sentido de que ya no subsiste el deber de cumplir las obligaciones que la constituyen ni, consecuentemente, ejecutar las respectivas prestaciones» [2]; es decir que, el contrato deja de producir efectos entre las partes.
En el presente artículo se analizarán los alcances de la resolución del contrato celebrado entre el Estado y un particular en virtud del marco de la contratación estatal y de la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante “La Ley”).
2. La resolución del contrato estatal
Cuando una de las partes de la relación contractual incumple alguna de sus obligaciones, se produce la resolución contractual, es decir, la finalización prematura del contrato, a pesar de que, previamente la parte afectada requirió a la otra su cumplimiento, o se torne imposible de cumplir, se cumpla de manera deficiente, no se pueda continuar con la ejecución por caso fortuito o fuerza mayor, o por una causa sobreviniente al perfeccionamiento del contrato cuando esté contemplado en la norma.
En específico sobre los contratos suscritos bajo las normas de la Ley de Contrataciones del Estado, el profesor Morón Urbina [3] refiere que el contrato también queda resuelto, si por requerirse prestaciones adicionales, éste se incrementa por encima del 50% del monto original; además, que, si la causa de la resolución fue el incumplimiento contractual, se debe de resarcir los daños y perjuicios ocasionados a la otra parte.
2.1 Resolución por incumplimiento del contratista
Ocurre cuando el contratista incumple de forma injustificada con sus obligaciones contractuales o legales, con lo que, la entidad queda facultada a resolver el contrato, algunos ejemplos del incumplimiento pueden ser falsas mediciones del avance, reducir injustificadamente la ejecución de la prestación, utilizar un material distinto al pactado o abandonar el trabajo sin justificación.
En la Ley también se establece que el contrato queda resuelto si el contratista ha sido penalizado con mora, superior al 10% del monto total de la ejecución contractual.
Se declara la resolución contractual con el requerimiento notarial al contratista, para que subsane su incumplimiento en el plazo previsto en la Ley, bajo apercibimiento expreso de resolverse el contrato, luego de vencido dicho plazo y si aún persiste el incumplimiento, la entidad se encuentra habilitada para resolver el contrato mediante otra comunicación notarial; se exonera de la comunicación previa cuando se haya acumulado el máximo de la penalidad posible. [4]
El contratista que sufre la resolución del contrato, acarrea, además con otras consecuencias, tales como la aplicación de penalidades, la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento, así como, la posible indemnización en favor de la entidad e inhabilitación para futuros procesos de selección.
2.2 Resolución por incumplimiento de la entidad
Cuando alguna de las prestaciones es incumplida por parte de la Entidad, el contratista también tiene la posibilidad de resolver el contrato; sin embargo, de acuerdo a Morón dicho incumplimiento, debe versar sobre alguna «obligación esencial» [5] imposibilitando la resolución del contrato si es que el incumplimiento fue sobre algún deber no esencial de la entidad, constituyendo ello una clara desigualdad del contratista con la entidad.
Se entiende por obligación esencial aquella que resulta indispensable para alcanzar la finalidad del contrato, por ejemplo, la no entrega de terrenos para iniciar la obre, la falta de pago al contratista o la suspensión de trabajo por orden de la entidad.
Además de ello, la entidad debe indemnizar al contratista por los daños y perjuicios ocasionados, en el caso de contratos de obra se ha prestablecido en un 50% de la utilidad dejada de percibir por el contratista.
2.3 Resolución por incremento del precio en más del 50% por necesidad de ejecución de prestaciones adicionales en contrato de obra pública
Según la Ley, si mediante adicionales de obra se supera el 50% del precio original, la entidad debe resolver el contrato y convocar a un nuevo proceso para ejecutar el restante de la obra.
2.4 La resolución por caso fortuito o fuerza mayor
Al igual que en para la resolución de un contrato civil, si después de la celebración del contrato, se produce un evento extraordinario, irresistible e imprevisible, que impida culminar con la ejecución de la prestación, se resuelve el contrato sin culpa de las partes.
3. Marco legal de la resolución contractual
Respecto de la resolución de los contratos del Estado, se tiene lo siguiente:
El artículo 36° de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado Modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, que a la letra indica lo siguiente:
36.1. Cualquiera de las partes puede resolver el contrato, por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato, por incumplimiento de sus obligaciones conforme con lo establecido en el reglamento, o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a alguna de las partes. 36.2. Cuando se resuelva el contrato por causas imputables a alguna de las partes, se debe resarcir los daños y perjuicios ocasionados. No corresponde el pago de daños y perjuicios en los casos de corrupción de funcionarios o servidores propiciada por parte del contratista, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la presente ley.
36.2. Cuando se resuelva el contrato por causas imputables a alguna de las partes, se debe resarcir los daños y perjuicios ocasionados. No corresponde el pago de daños y perjuicios en los casos de corrupción de funcionarios o servidores propiciada por parte del contratista, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la presente ley
Y el artículo 164° del Reglamento, Decreto Supremo N° 344-2018-EF, Decreto que aprueba el nuevo Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, indicando lo siguiente respecto de las causales de la resolución:
164.1. La Entidad puede resolver el contrato, de conformidad con el artículo 36 de la Ley, en los casos en que el contratista: a) Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello; b) Haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora o el monto máximo para otras penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo; o c) Paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal situación.
164.2. El contratista puede solicitar la resolución del contrato en los casos en que la Entidad incumpla injustificadamente con el pago y/u otras obligaciones esenciales a su cargo, pese a haber sido requerida conforme con el procedimiento establecido en el artículo 165.
164.3. Cualquiera de las partes puede resolver el contrato por caso fortuito, fuerza mayor o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a las partes y que imposibilite de manera definitiva la continuación de la ejecución del contrato.
El artículo 165° del mismo cuerpo normativo indica cual es el procedimiento a seguir para resolver el contrato.
165.1. Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada requiere mediante carta notarial que las ejecute en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato.
165.2. Dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la contratación, la Entidad puede establecer plazos mayores, pero en ningún caso mayor a quince (15) días. En caso de ejecución de obras se otorga un plazo de quince (15) días.
165.3. Si vencido dicho plazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicada puede resolver el contrato en forma total o parcial, comunicando mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato. El contrato queda resuelto de pleno derecho a partir de la recepción de dicha comunicación.
165.4. La Entidad puede resolver el contrato sin requerir previamente el cumplimiento al contratista, cuando se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por mora u otras penalidades o cuando la situación de incumplimiento no pueda ser revertida. En estos casos, basta comunicar al contratista mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato.
165.5. La resolución parcial solo involucra a aquella parte del contrato afectada por el incumplimiento y siempre que dicha parte sea separable e independiente del resto de las obligaciones contractuales, siempre que la resolución total del contrato pudiera afectar los intereses de la Entidad. En tal sentido, el requerimiento que se efectúe precisa con claridad qué parte del contrato queda resuelta si persistiera el incumplimiento. De no hacerse tal precisión, se entiende que la resolución es total.
165.6. Tratándose de contrataciones realizadas a través de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, toda notificación efectuada en el marco del procedimiento de resolución del contrato regulado en el presente artículo se realiza a través del módulo de catálogo electrónico.
Mientras que en los artículos 166° y 167° [6], se desarrollan los efectos de la resolución y el caso de las prestaciones pendientes en caso de resolución de contrato o declaratoria de nulidad del contrato.
4. Criterios del OSCE sobre la resolución de contratos
El OSCE ha emitido cuatro importantes criterios sobre la resolución de contratos, los cuales se explican a continuación:
- Opinión N° 083-2021/DTN
Esta opinión absuelve la consulta sobre si la Entidad que decidió resolver un contrato mediante la notificación de una segunda carta notarial; aquí se concluye que la segunda carta notarial mediante la cual, la Entidad resuelve el contrato, debe versar sobre la misma situación de incumplimiento que no fue revertida por el contratista, pese a haber sido requerido ya, mediante una primera carta notarial para ello.
- Opinión N° 218-2019/DTN
Mediante ésta opinión se absuelve la consulta sobre el plazo que se le otorga a una de las partes para que cumpla con sus prestaciones, se concluye que, el plazo que puede ser otorgado a la parte para que proceda al cumplimiento de sus prestaciones debe ajustarse a aquellos plazos previstos en la normativa de contrataciones del Estado, no pudiendo ser agregados plazos adicionales por otros motivos no establecidos, tales como el término de la distancia.
- Opinión N° 001-2019/DTN
La Dirección Técnico Normativa del OSCE absuelve la consulta sobre cuando procede la resolución parcial de un contrato, aquí se concluye lo siguiente, que, la parte afectada por el incumplimiento deberá determinar si la resolución debe ser parcial o total. Para que sea parcial, la parte afectada por el incumplimiento deberá ser separable e independiente del resto de obligaciones.
- Opinión N° 086-2018/DTN
En éste último caso la consulta va referida a si cabe iniciar un segundo procedimiento de resolución contractual respecto del mismo contrato, una vez extinta la relación contractual entre la entidad y el contratista, se concluye que, una vez resuelto un contrato por incumplimiento, no corresponde iniciar un nuevo procedimiento de resolución contractual, como sería el caso en que la contraparte también busque resolverlo por incumplimiento, siempre y cuando la resolución que se haya realizado cumpla con los requisitos y formalidades establecidos en la normativa de contratación pública.
Por lo que, se comparte el criterio del profesor Santi Cabrera, cuando menciona que «en casos en los que se hayan generado incumplimientos contractuales, si la Entidad no ha resuelto el contrato con observancia de las normas citadas y el debido procedimiento, la conducta no podrá ser pasible de sanción, asumiendo la institución (Entidad) exclusiva responsabilidad». [7]
5. Reflexiones Finales
Para resolver el contrato por culpa del contratista, la Entidad debe previamente notificar al contratista mediante carta notarial, la subsanación del incumplimiento y de persistir dicha conducta, remitir una segunda carta notarial resolviendo el contrato.
Sólo se resuelve el contrato por culpa de la entidad, si dicho incumplimiento fue sobre una obligación esencial del contrato.
La Dirección Técnico Normativa del OSCE (DTN), absuelve consultas referidas a procesos de selección y establece criterios a tomarse en cuenta sobre resolución de contratos del Estado.
Referencias bibliográficas
[1] Dromi, R. (2001). Derecho Administrativo, 9.a ed., Editorial de Ciencia y Cultura, p. 455.
[2] De la Puente, M. (2001). El Contrato en General. Tomo I. Palestra, p. 455.
[3] Morón, J. (2016). La contratación estatal. 1ra ed. Gaceta Jurídica, p. 689.
[4] Morón, J. (2016). Op. Cit. p. 690.
[5] Morón, J. (2016). Op. Cit. p. 690.
[6] Decreto Supremo N.° 344-2018-EF, Decreto que aprueba el nuevo Reglamento de la Ley N.° 30225, Ley de Contrataciones del Estado.
[7] Santi, L. (2019). El procedimiento de resolución del contrato en las contrataciones del Estado. Actualidad Gubernamental. N° 132, pp. VI-1 a VI-4. https://works.bepress.com/luiggiv-santycabrera/150/
