1. Introducción
En el presente artículo se analizará la obra pública y el contrato de obra pública, importante para los tres niveles de gobierno que les permite construir o transformar un bien inmueble en una finalidad de utilidad pública con sentido de necesidad y demanda de una sociedad, dado que las obras tienen dicha finalidad, esto es, satisfacer necesidades básicas de un territorio como puede ser la construcción de una pista o un puente, siempre en beneficio del pueblo. Motivo por el cuál, la tradicional obra pública sirve de progreso y crecimiento en una sociedad, ya que la ayuda a crear puestos de trabajo, ya sea mediante obra directa, licitación o condonación de impuestos en la que, previo concurso pública, se otorga la buena pro a un tercero que construirá un bien o la transformará para beneficio de sus pobladores y así reducir brechas de infraestructura en el territorio nacional.
2. Definición
El concepto de obra pública tiene diversos sentidos y matices; sin embargo, se mostrará aquellas que indica la doctrina como la legislación, en ese sentido, el artículo 55 del Reglamento General de Contratación española alude a las actividades de construcción, reforma, reparación, conservación o demolición y, en general, a la realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o subsuelo.
Asimismo, el art. 289 del mismo reglamento hace referencia a la obra pública como las mutaciones demaniales que se hacen sobre un bien inmueble, como la transformación, edificación, instalación, construcción de estructuras para utilidad pública [1].
Aunado a ello, la doctrina en palabras del profesor Coll Morales la define como el conjunto de edificaciones, infraestructuras y equipamiento, promovido y construido por el gobierno de un territorio para satisfacer necesidades básicas de una sociedad y que sea de utilidad e impacto público; además, refiere que la obra pública se compone de la serie de edificaciones, mobiliario, equipamiento e infraestructuras que, con motivo de hacer un uso común por parte de los ciudadanos, construye y promueve un gobierno en un territorio como puede ser la construcción de un hospital, colegio, puente, carretera, aeropuerto, puerto, etc que son claros ejemplos de utilidad pública [2].
Mientras que, el contrato de obra pública para Gordillo es el contrato realizado por la administración con privados para que estos construyan obras públicas en beneficio de los ciudadanos como puede ser la construcción de caminos, puentes o edificaciones. Claro está, siempre que se convoque a licitación pública, toda vez que, si lo hace la administración mediante contratación directa, será la propia entidad que se encargará de gestionarlo, sin necesidad de suscribir un contrato de obra pública con un tercero.
3. Marco Legal
La obra pública está regulada por la Ley de Contrataciones del Estado, Ley 30225 y su reglamento que, como financiamiento con fondo público, es que su regulación, procedimiento, requisito, concurso, evaluación y supervisión tenga que estar a cargo de la entidad que lo convoca y OSCE quien lo supervisa, junto a la Contraloría, sobre todo, en las obras por administración directa que está regulada en la Resolución de Contraloría General de la República N° 195-88-CG que permite su dación a la entidades que lo ejecuten.
Asimismo, otras modalidades de construcción como la iniciativa privada, está regulada por el Decreto Legislativo 1362, que regula la promoción de la inversión privada mediante Asociaciones Público Privadas y proyectos en activos; que, si bien son otras modalidades de ejecución de proyectos, también tienen incidencia en el desarrollo de un país porque contribuye a reducir brechas de infraestructura y son en beneficio común de los ciudadanos.
4. Elementos de la Obra Pública
Al respecto, Gordillo (1964), desarrolla cuatro elementos de la noción de obra pública, entre las cuales están las siguientes:
- Se trata de una cosa mueble o inmueble
- De construcción artificial, es decir, realizada por la mano del hombre
- Es de propiedad del Estado
- Afectada a fines de utilidad general (pp. 821-823) [3].
Así, respecto al primer elemento, hay discrepancias en la doctrina en cuanto a si un bien de obra pública es sobre bienes inmuebles o muebles. En relación a ello, para la doctrina francesa el concepto de obra pública es reservado exclusivamente a los inmuebles; sin embargo, para la doctrina argentina como Bielsa, la obra pública puede tratarse tanto de una cosa mueble como inmueble, ello dado que la ley no establece restricción en cuanto al concepto de obra pública para referirlo únicamente a inmuebles, por lo que, tampoco cabría hacer una interpretación de restringir su uso solo a bienes inmuebles, dado que lo especial es la categoría de dominio público, en referencia a bienes públicos, y estos a su vez compuestos por bienes inmuebles o muebles públicos.
El segundo elemento consiste en que toda obra pública es, siempre, una creación humana, de allí que la obra pública es catalogada como especie del género dominio público, ya que forma parte del llamado dominio público artificial, excluyéndose de su rango de acción a todos aquellos objetos de origen natural, esto es, cuya existencia no depende de la intervención del hombre.
Asimismo, referente al tercer elemento, es que se trata de bienes de propiedad de un ente estatal, en ese sentido, no se requiere que la administración o el propio Estado las construya o transforme directamente, ya que puede ocurrir que los adquiera por compra, expropiación u otro título traslativo de dominio de un particular que lo haya ejecutado por su propia cuenta y por sus propios medios. En ese orden de ideas, el tercer elemento indica que dicho bien mueble o inmueble pertenezca al dominio público, ya que lo que va buscar con ello la Administración es generar progreso y utilidad pública en los ciudadanos, motivo por el cual, es un elemento importante que el bien sea de titularidad el Estado.
Y, para terminar, el cuarto elemento está referido a que la obra pública tenga un fin de utilidad general o nacional en beneficio común de los ciudadanos. Entonces, su impacto tiene que ser para progreso y necesidad de los cohabitantes de un territorio como colegios, hospitales o puentes.
5. Tipos de ejecución de la obra pública
En cuanto y en tanto a los tipos de ejecución de obras públicas se tiene a las más comunes, entre las cuales se encuentra el tipo de obra pública por administración directa, la obra por contrata, es decir, mediante licitación pública y la novedosa obra por impuestos.
1) La obra por administración directa:
Es aquella en la que la administración utiliza sus propios recursos para llevar a cabo el proyecto de construcción o transformación de la obra, donde la entidad estatal asume los costos del pago de mano de obra, materiales, equipos, infraestructura u otros para que la ejecución de la obra sea llevada a cabo con idoneidad y transparencia, pudiendo solo las entidades comprendidas en la Ley orgánica del sistema nacional de control y de la Contraloría General de la República realizar la ejecución de una obra por administración directa, dado que es excepcional al ser la licitación pública la regla.
Sin embargo, si la entidad se encuentra en la lista de la Contraloría y el presupuesto no es mayor al que lo haría si se lleva a cabo por licitación pública, las condiciones al respecto lo establecerán la Res. N° 195-88-CG que regula las obras públicas por administración directa, siendo la participación de Contraloría un punto importante para su ejecución y transparencia.
2) La obra por concurso público
Se da mediante el concurso de licitación pública, que le otorgará a un tercero privado la facultad de poder construir la obra o llevar a cabo su ejecución con la buena pro de la entidad que lo convoca y establece sus bases, para ello una obra por licitación pública debe contar con expediente técnico de obra, partida presupuestal aprobada, finalidad de cubrir una necesidad o mejora de las condiciones de vida de los ciudadanos. Por lo que las bases del expediente deben ser claras, precisas y céleres para que el tercero que obtenga la buena pro, lo ejecute de manera íntegra y eficientemente, para lo cual se regirán por la Ley de Contrataciones con el Estado y su reglamento que establecerán las condiciones para su ejecución.
3) La obra por impuestos
Se da cuando el Estado encarga la ejecución de una obra a una empresa privada a cambio de la condonación del pago de sus impuestos a mediano y largo plazo. Su ejecución también se da en determinados casos, por ejemplo, cuando el gobierno carece de fondo presupuestal inmediata o la entidad convocante no cuenta con los recursos inmediatos para la ejecución de obra o viceversa puede que la empresa prefiera construir bajo esta modalidad porque evidencia que tiene problemas respecto a los tributos y mejor genera obras en beneficio de la ciudadanía aunado a que, desde una política comercial, la empresa se genera buena reputación social.
6. Otras modalidades de ejecución de proyectos públicos
Con la necesidad que tienen los Estados para reducir brechas de infraestructura, es que se generan otras modalidades de ejecución de proyectos públicos que sirven de desarrollo para un país, sobre todo, en relación a los grandes proyectos de inversión y construcción como el terminal de chincheros, la carretera interoceánica, el puerto del callao o ahora último la línea 2 del Metro de Lima y Callao, que son megaproyectos y que la obra pública directa o por contrata no es suficiente para su ejecución, dado que al ser proyectos grandes, se necesita la participación activa de la empresa privada como actor principal junto al Estado para llevar a cabo su ejecución, por lo que, se establecieron otras modalidades de asociaciones públicos privadas que hace del privado un actor vital en el desarrollo y construcción de una obra pública.
Estas otras modalidades están establecidas en el Decreto Legislativo 1362 que regula la promoción de la inversión privada mediante alianzas público privadas y proyectos en activos.
Mediante estas modalidades Proinversión tiene un papel importante, dado que es la entidad licitante, es decir, es la encargada de la ejecución de las bases y de lanzar la convocatoria junto a la administración pública competente.
En ese sentido, las asociaciones público privadas según el art. 20 del D.L. 1362 es una modalidad de participación de la inversión privada, mediante contratos de largo plazo en los que interviene el Estado, a través de alguna entidad pública y uno o más inversionistas privados, mediante los cuales se desarrollan proyectos de infraestructura pública, servicios públicos, servicios vinculados a infraestructura pública para un determinado territorio con impacto de utilidad pública, donde hay distribución de riesgos y recursos para la administración como para la empresa privada.
Aunado a ello, la modalidad Gobierno a Gobierno está que cobra cada vez mayor adeptos, dado que son ejecuciones de infraestructura pública compartida con otro Estado, como sucede en el caso de la carretera central que se está empezando a construir por el gobierno de Francia, que lo que genera es mayor transparencia en la ejecución como evita corrupción y malversación de fondos.
7. Reflexiones Finales
A manera de conclusión, se tiene que la obra pública es el conjunto de edificaciones e infraestructuras promovidas por la administración pública sobre un bien público para hacer proyectos de desarrollo con una finalidad de satisfacer necesidades básicas de los ciudadanos como de generar utilidad pública.
Motivo por el cual, la composición de sus cuatro elementos debe ser el eje central de toda obra pública, dado que, si no hay la concurrencia de alguno de los cuatro elementos, no se tiene el concepto de obra pública y como tal, los cuatro elementos tienen que ser copulativos e inseparables, vale decir, tienen que concurrir juntos, esto es, que se trate de cosa mueble e inmueble, de construcción artificial, de propiedad del Estado y con una finalidad de utilidad general.
Aunado a ello, se tienen tipos de obras como la directa, por licitación o impuestos que tienen que tener un centro común, es decir, generar desarrollo en un país en beneficio común de los ciudadanos.
Por ello también importante son las otras modalidades de ejecución de proyectos de infraestructura, dado que la obra pública es tradicional y no es visto eficazmente cuando se presenten proyectos de envergadura o mega proyectos.
Referencias bibliográficas
[1] Real Decreto [R.D.] Reglamento General de contratación, 12 de octubre de 2001
[2] Coll, F. (2020). Obra Pública, Economipedia.
[3] Gordillo, A. (1964). Tratado de Derecho Administrativo, fundación de Derecho Administrativo.
[4] Decreto Supremo 82-2019-EF [D.S.], TUO de la Ley de Contrataciones con el Estado, 12 de marzo de 2019
[5] Decreto Supremo 344-2018-EF [D.S.], Reglamento del TUO de la Ley de Contrataciones con el Estado, 29 de diciembre de 2018
[6] Decreto Legislativo 1362 [D.L.], Decreto Legislativo que regula la promoción de la inversión privada mediante asociaciones público privadas y proyectos en activos, 21 de julio de 2018
