1. Introducción:
La tercerización hoy en día juega un rol muy importante en la competitividad empresarial, debido a que permite a la organización empresarial externalizar sus actividades relacionadas al Core Businnes o actividades secundarias a la actividad principal.
Sin embargo, en el desarrollo de la relación laboral entre el trabajador de la empresa tercerizadora y la empresa usuaria, puede ocurrir algunas contingencias, entre las que destaca, la desnaturalización del contrato de tercerización.
Es por ello que, en el presente artículo, analizaremos que es la tercerización laboral, en que supuestos un contrato de tercerización laboral puede ser desnaturalizado, la aplicación del principio de primacía de la realidad en la desnaturalización del contrato de tercerización laboral y finalmente brindaremos algunas reflexiones finales.
¿Qué es la tercerización laboral?
La tercerización laboral es un mecanismo de contratación indirecta, que permite a la organización empresarial, externalizar las actividades relacionadas al Core Businnes o actividades secundarias a la actividad principal. Igualmente, Lora (2021), señala que: << la tercerización laboral se produce cuando una empresa decide delegar algunas actividades distintas a su actividad principal o de su core business a otra distinta y autónoma que se especialice en ese servicio específico >>.
La tercerización laboral, al ser un mecanismo de contratación fundamental en el derecho laboral peruano, ha sido regulado en la Ley N.° 29245 y el Decreto Supremo N.° 006-2008-TR. En particular, el artículo 2° de la Ley N.° 29245, Ley que regula a los servicios de tercerización, ha señalado que la tercerización es:
<< (…) La contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación (…) >>.
¿Cuándo se desnaturaliza un contrato de tercerización?
Según el artículo 5° de la Ley N.° 29245, la desnaturalización del contrato de tercerización, se origina cuando la empresa tercerizadora, incumple alguno de los requisitos establecidos en el artículo 2° de la Ley N.° 29245.
En particular, en el artículo 2° de la Ley N. ° 29245, establece que la empresa tercerizadora debe:
- Asumir los servicios prestados por su cuenta y riesgo.
- Contar con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales.
- Ser responsable por los resultados de sus actividades.
- Ejercer exclusiva subordinación sobre sus trabajadores.
Igualmente, la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, en el fundamento séptimo de la Casación Laboral N.° 20597-2016 – Lambayeque, ha señalado que:
<< Para que no se desvirtúe la figura jurídica de tercerización tienen que presentarse en forma conjunta los cuatro requisitos del primer párrafo del artículo 2° de la Ley número 29245, esto es: 1) que la empresa tercerizadora asuma los servicios prestados por su cuenta y riesgo; 2) que cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; 3) que sean responsables por los resultados de sus actividades; y, 4) que sus trabajadores estén bajo exclusiva subordinación >>.
Por lo cual, si la empresa tercerizadora incumpliese, alguno de los requisitos establecidos en el artículo 2° de la Ley N. ° 29245, el contrato de tercerización laboral, se encontraría desnaturalizado de pleno derecho y, en consecuencia, el trabajador de la empresa tercerizadora formaría parte de la empresa principal.
En el mismo sentido, concluye Toyama (2020), quién afirma que << en la regulación peruana, si se verificará una simulación, fraude u ocultamiento de un real y simple destaque de mano de obra o una mera provisión de personal (…) >>, nos encontraríamos ante un caso de desnaturalización del contrato de tercerización laboral (p. 213).
La aplicación del principio de primacía de la realidad en la desnaturalización del contrato de tercerización:
El principio de Primacía de la Realidad, establece de que se debe de privilegiar los hechos entre lo que las partes señalan que ocurre. En nuestro ordenamiento jurídico, el principio de Primacía de la Realidad, ha sido regulado en el numeral 2° del artículo 2° de la Ley N.° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, el cual establece que: << en caso de discordancia, entre los hechos constatados y los hechos reflejados en los documentos formales debe siempre privilegiarse los hechos constatados >>.
Igualmente, Neves (2016), sobre el principio de Primacía de la Realidad, afirma que: << Ante cualquier situación en que se produzca una discordancia entre lo que sujetos dicen que ocurre y lo que efectivamente sucede, el derecho prefiere esto sobre aquello >> (p.41).
En particular, en el ámbito de la desnaturalización del contrato de tercerización laboral, el principio de Primacía de la Realidad, juega un rol muy importante, ya que, bajo la óptica de este principio el Juez, puede apreciar los rasgos sintomáticos de la desnaturalización del contrato de tercerización.
De igual manera, la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte suprema de Justicia de la República en el fundamento noveno de la Casación Laboral N.° 18486-2017 – Del Santa, ha establecido que:
<< (…) conviene anotar que aun cuando pueda existir un contrato debidamente formalizado, será la forma como en la práctica se ejecuta el mismo, lo que va a determinar su real naturaleza, privilegiándose la realidad sobre lo estipulado en los documentos, siendo que en el caso de una pretendida relación laboral deberá analizarse las manifestaciones y rasgos sintomáticos del contrato de trabajo, en la medida que estos últimos, determinan las características propias de una relación laboral >>.
Los rasgos sintomáticos más comunes que se puede apreciar en la desnaturalización de los contratos de tercerización laboral, son los relacionados a la subordinación que ejerce la empresa principal, sobre los trabajadores de la empresa tercerizadora, entre las que destaca:
- La capacitación, que brinda la empresa principal a los trabajadores de la empresa tercerizadora.
- La indumentaria, que brinda la empresa principal a los trabajadores de la empresa tercerizadora.
- Los reconocimientos, que brinda la empresa principal a los trabajadores de la empresa tercerizadora.
- Los correos electrónicos y/o memorándums, que envía la empresa principal a los trabajadores de la empresa tercerizadora.
- Y las ordenes de trabajo, que brinda la empresa principal a los trabajadores de la empresa tercerizadora.
Reflexiones Finales:
- Hemos podido arribar de que la tercerización laboral, hoy en día juega un rol muy importante en la competitividad empresarial, debido a que permite a la organización empresarial externalizar sus actividades principales y secundarias.
- Asimismo, hemos podido arribar de que toda empresa tercerizadora debe de cumplir con los cuatro requisitos establecidos en el artículo 2° de la Ley N. ° 29245, Ley que regula a los servicios de tercerización, caso contrario los contratos de tercerización laboral, se encontrarían desnaturalizados.
- Finalmente, hemos podido arribar de que el principio de Primacía de la Realidad, juega un rol muy importante en el ámbito de la desnaturalización de los contratos de tercerización laboral, ya que, bajo este enfoque, el Juez puede apreciar de los hechos, los rasgos sintomáticos de la desnaturalización del contrato de tercerización laboral.
Referencias Bibliográficas:
Casación Laboral N.° 20597-2016 – Lambayeque.
Casación Laboral N.° 18486-2017 – Del Santa.
Ley N. ° 29245, Ley general de inspección del trabajo.
Ley N.° 29245, Ley que regula a los servicios de tercerización.
Lora, G. (2021). Tercerización laboral: ¿cómo afectaría a las empresas un régimen más estricto?. Recuperado de: https://www.esan.edu.pe/conexion/actualidad/2021/10/01/tercerizacion-laboral-como-afectaria-a-las-empresas-un-regimen-mas-estricto/
Neves, J. (2016). Introducción al derecho del trabajo. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Toyama, J. (2020). El derecho individual del trabajo en el Perú. Lima: Gaceta Jurídica.
