Resumen
El Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador tienen diferencias y similitudes desde que entró en vigencia las actividades de policía de la Monarquía. Posteriormente en el Siglo de las Luces el auge por expandir las funciones de la administración pública es notorias, debido al surgimiento de la clase asalariada, el crecimiento de las ciudades y la diversificación de actividades económicas que hizo necesario la regulación de mercados en donde antes había ausencia de control estatal. En esa línea, es con las políticas de administración que el Poder Ejecutivo dicta que se ejercen funciones de policía distintas a las emanadas de orden jurisdiccional, único y tradicional hasta entonces. Por ello, se hacen necesarios mecanismos de análisis para diferenciar y asemejar tutelas de una y otra responsabilidad.
1. Introducción
En el presente artículo, se abordará la naturaleza jurídica e histórica de las infracciones y sanciones administrativas por un lado y, por otro, los delitos y las penas. Para, en referencia a ello, proponer las tesis que hay respecto a sus distinciones.
Se partirá por analizar la teoría del derecho penal de policía con Von Feuerbach de referente, lo propio desde la teoría del derecho administrativo con James Goldschmidt y de Adolf Merkl desde la teoría formalista. Para seguir con la toma de postura.
Asimismo, se precisará las cuestiones dogmáticas del derecho penal, los delitos y las penas para hacer lo propio con el derecho administrativo, infracciones y sanciones y hacer un parangón en cuanto a las similitudes y límites al ejercicio de una y otra responsabilidad.
Finalmente, se abordará si los principios penales son aplicables al derecho administrativo o los principios penales son del Estado como un todo persecutor y, por lo tanto, los principios constitucionales son los aplicados en uno y otra responsabilidad como límite al ius puniendi de un Estado Constitucional de Derecho desde la tesis de la unidad del ius puniendi.
2. Naturaleza de las infracciones y delitos
La naturaleza de los delitos, por primera vez, data de la ilustración, Cerezo Mir señala que, hasta momentos en que los sectores culturales de la religión, moral y el Derecho no han empezado a tener un auge momentos coetáneos a la ilustración, el concepto de delito no se habría podido plantear, pues, debido a la fundamentación religiosa del pensamiento jurídico, el delito era concebido como rebelión contra lo establecido por la divinidad [1].
Como refiere Salat Paisal, es desde la influencia de los sectores industriales, con el crecimiento del comercio, la economía y la mano de obra que se fueron diversificando las funciones de fiscalización que empezó a tomar el Estado para regular el mercado [2]. En ese trajín, se amplía las competencias de la Administración Pública como emitir órdenes del Derecho Penal de policía para sancionar o castigar las infracciones que se cometían en perjuicio de los deberes de la administración, en consecuencia, nacen las teorías que respaldan las naturalezas de las infracciones y sanciones para hacer un deslinde con los delitos y las penas que a continuación se describen.
2.1. Teoría del Derecho Penal de policía
Esta teoría también denominada iusnaturalista, pues, a palabras de su máximo exponente, el maestro Von Feuerbach que, sostiene que las infracciones de policía, en la mayoría de las veces, comprenden acciones que son moral y jurídicamente indiferentes, pues contienen en sus prescripciones inventos de la policía reinante en el tiempo de gobierno [3].
En ese sentido, Cordero Quinzacara recuerda que, bajo el Estado absoluto, imperante en épocas de la ilustración, los asuntos de policía constituían un ámbito separado del orden jurídico, debido a que la Administración llegó a gozar de un enorme espacio de libertad, pues las decisiones tomadas de estas eran inapelables [4].
Bajo este criterio, un buen sector de la doctrina, sobre todo, el maestro Von Feuerbach plantean la idea de la existencia de un derecho penal de policía independiente al criminal, llegándose a sostener que las infracciones de policía significaban auténticas penas.
2.2. Teoría del Derecho Penal administrativo
En el mismo sentido, Cordero Quinzacara refiere que el derecho penal administrativo surge de la intervención del Estado cada vez más permanente en la regulación del mercado como fueron los productos de revolución industrial, crecimiento de las ciudades, etc. Esto fue dando paso a la denominación de un Estado social de Derecho o a la de Estado benefactor destinada a asegurar el bienestar de la comunidad [5].
En esa línea, su máximo exponente, el maestro James Goldschmidt quien parte de la postura que distingue la función del delito y las infracciones en base a los deberes, si es en el marco de los deberes de un orden jurídico penal supone la libertad de la persona y los deberes que emanan de la administración supone la pertenencia a una comunidad y el deber de buen orden [6].
Para el maestro Goldschmidt el derecho penal está destinado a proteger las esferas humanas de voluntad y en el derecho administrativo la promoción del bien público y estatal; en ese sentido, esta distinción lleva a establecer diferencias entre ambas desde la separación que existe entre justicia y administración [7].
2.3. Teoría formalista
Según Cordero Quinzacara, imposibilidad de distinguir desde un punto de vista sustantivo entre delitos y penas, por una parte, e infracciones y sanciones administrativas, por otra. En ese sentido, se parte por plantear una tesis de identidad ontológica entre ambos tipos de ilícitos [8].
Adolf Merkl, máximo exponente de esta tesis, afirma que los delitos e infracciones administrativas dependen, en su configuración, de la voluntad del legislador y que se pretende hacer una distinción de elementos sustanciales que son utópicos, pues, es la positivización de la norma la que reparte la competencia entre los tribunales y autoridades administrativas, dando satisfacción a una necesidad derivada de la naturaleza del hecho sometido, esto es, la sanción penal [9].
Así, se afirma que una misma conducta puede ser catalogada como infracción administrativa o delito, como en el ordenamiento peruano que la malversación de fondos en perjuicio del Estado es delito e infracción administrativa, siempre que no se afecte el principio ne bis in idem.
3. Derecho Penal, delitos y penas
Bajo la toma de postura de identificar si son idénticas las penas de las sanciones administrativas o autónomas una de otra. Se analizará el Derecho Penal como responsabilidad autónoma por excelencia del ius puniendi del Estado.
Se indica que el Derecho Penal es de última ratio o de mínima intervención en referencia al Recurso de Nulidad 3004-2012/Cajamarca [10], pues, es el más lesivo y, a su vez, garantista de derechos por la labor jurisdiccional exhaustiva llevada a cabo en la actuación de medios probatorios a cargo de autoridad judicial. Se hace referencia que el Derecho Penal protege bienes jurídicos concretos o, basta, su ofensa o lesividad al bien jurídico tutelado en la ley para contravenir la ilicitud penal desde la denominada tutela de delitos abstractos o de peligro.
Por otro lado, los delitos se ejecutan para tutelar los bienes jurídicos consignados en el Código Penal, puesto que, cada tipo penal contiene su propio bien jurídico tutelado; por ejemplo, en el homicidio es la vida o en los delitos de segunda velocidad o del, en palabras de Silva Sánchez, derecho penal colateral que protege o tutela bienes jurídicos supraindividuales como los delitos económicos, su bien jurídico es el correcto funcionamiento del mercado económico [11].
Las penas, según la teoría de la pena de Günther Jakobs, a las funciones que cumplen desde el punto de vista de la política criminal de un Estado, es decir, consagrar las tres funciones: preventiva, restabilizadora y mixta [12]. Así mismo, el maestro García Cavero menciona las funciones de cada uno hacia la búsqueda de finalidades como la rehabilitación, reeducación y reincorporación del penado a la sociedad [13].
4. Derecho Administrativo, infracciones y sanciones
Según Cerezo Mir, el ilícito administrativo estaría compuesto, ya no de la lesión a un bien jurídico protegido, sino de la lesión de un interés de la administración [14]. Por lo que, la protección de un bien jurídico sería solo uno, esto es, la correcta y eficiente gestión de los recursos patrimoniales del Estado que abroquelaría a los tipos administrativos.
Las infracciones tienen carácter protector de deberes jurídicos de cumplimiento en una relación especial de sujeción, estas tienen un ilícito administrativista que se refiere al no cumplimiento de metas impuestas por la administración como el bienestar público.
Desde el punto de vista cuantitativo, las sanciones administrativas son menos lesivas, en la vulneración del derecho a la libertad, a comparación de las penas, pero mayor atentatorias al patrimonio del administrado, en cuanto a las sanciones de multas que alcanzan mayor perjuicio a la empresa a comparación de delitos económicos como la especulación donde la pena es ínfima y no hay pena privativa de la libertad.
5. Similitudes del Derecho Penal y Administrativo
Desde las similitudes entre ambas responsabilidades se tiene la posición del profesor Cerezo Mir, donde señala que ambas responsabilidades son reguladoras de conductas, uno en protección de los intereses del Estado y del correcto funcionamiento de los valores éticos – morales del individuo y otro desde los intereses del deber de realizar lo previamente dispuesto por la administración [15].
En esa línea, se parte de la idea que la antijuricidad es por una infracción a una norma del Estado y que el Estado es uno solo y, por ende, la antijuricidad se hace a todo el ordenamiento jurídico, sin encontrarle distinción alguna, pues, no habría reserva de juridicidad para sancionar, dado que la Administración Pública ejerce dicho rol a partir de la ilustración y más ahora con la extrapolación de funciones de cada Poder del Estado, en tanto y en cuanto, hoy en día cada poder cumple funciones propias como de otro poder del Estado, adicionando funciones a los tradicionales conceptos desarrollados por Montesquieu y Sieyes en la “Separación de Poderes” y el “Tercer Estado”, respectivamente.
En ello ahondaremos que dice al respecto la teoría que defiende la unidad del ius puniendi del Estado.
5.1. Teoría de la Unidad del ius puniendi del Estado
En palabras del maestro Rebollo Puig, indica que la persecución y represión estatal de un Estado es la misma que detenta el juez y autoridad administrativa con competencia para sancionar, toda vez que la potestad sancionadora del Estado o ius puniendi estatal es una sola que emana del Estado y puede manifestarse a través de la responsabilidad civil, penal o administrativa sancionadora [16].
Esto es así, debido a que, los principios generales del derecho y principios constitucionales son aplicados como bastión horizontal a una y otra responsabilidad; sin desmedro o distinción en la aplicación de una u otra en cada proceso independiente. Los principios penales son aplicados de la misma manera y sin modificaciones al derecho administrativo sancionador, dado que los principios constitucionales son uno solo para toda una nación.
Prueba de ello es la compatibilidad de los principios en uno u otra responsabilidad como: legalidad, tipicidad, retroactividad benigna, culpabilidad, proporcionalidad y ne bis in idem.
FUENTE: ELABORACIÓN PROPIA
6. Límites del Derecho Penal y Administrativo
Para el maestro James Goldschmidt, la diferencia cualitativa radica, a propósito de su teoría del derecho penal administrativo, en el objeto de tutela; mientras que el derecho penal se ocupa de la tutela de bienes jurídicos castigando hechos que lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos de portadores individuales y de voluntad.
En cambio, el derecho administrativo sancionador tutela la promoción del bienestar y la prosperidad y lo que castiga son hechos positivizados por el Estado que busca una convicción ética en la comunidad. El derecho penal se dirige a las personas en tanto individuo y el derecho administrativo a las personas en tanto miembros de la comunidad [17].
En tanto, para Salat Paisal la diferencia cuantitativa radica en la no existencia de diferencias ontológicas en cuanto a la naturaleza cualitativa de ambas. Por lo tanto, la diferencia cuantitativa está enfocada en la gravedad de la sanción a imponer entre uno u otra responsabilidad. De modo que el derecho administrativo sancionador nunca podrá imponer sanciones de mayor entidad que las permitidas por el Derecho penal [18].
En ese sentido, Cerezo Mir, establece que los límites de los ilícitos penales y los administrativos deben trazarse como consecuencia de la gravedad de la sanción que conlleva la comisión de la misma [19].
Sin embargo, no en todos los casos la pena va ser más lesiva que la sanción administrativa; por ejemplo, el delito de especulación o acaparamiento son penas no mayores de cuatro años de pena privativa de la libertad, es decir, hay cárcel suspendida para el infractor y contabilizando que estos delitos muchas veces lo cometen en la función de la representación de una persona jurídica, no tiene mucho impacto la sanción para la empresa.
Puesto que, la sanción será al representante y sin posibilidad de pena privativa, aunado a la multa que es de poca onerosidad; no obstante, en la sanción administrativa, por el delito de competencia desleal puede imponerse una multa de 450 UIT’s, siendo, definitivamente, la multa administrativa más perjudicial para la empresa que la pena.
6.1. Teoría de la autonomía de responsabilidades
Desde la tipificación del art. 264° del TUO de la Ley 27444 se precisó acerca de la autonomía de responsabilidades, como aquella consecuencia civil, penal o administrativa es independiente en la función de las autoridades [20]; de esta manera lo resuelto en la vía penal o civil no es vinculante ni preclusivo de la responsabilidad administrativa.
Cada proceso va tener sus propias peculiaridades, plazos, autoridades, tribunales, etapas, principios, deberes y obligaciones propias de su vía independiente; por ejemplo, la responsabilidad penal va venir dictada por juez colegiado o unipersonal; mientras que la responsabilidad administrativa por funcionario competente en el cargo. La instrucción en el penal la lleva un órgano constitucionalmente autónomo; mientras tanto, en el procedimiento administrativo lo ejerce la misma institución, caso Contraloría con funciones instructoras y sancionadoras.
En ese sentido, Guzmán Napurí sostiene que, los principios penales tienen su origen en el Derecho penal, pero que, con ciertos matices, son extrapolados al Derecho administrativo, aplicándose de distinta manera y ajustándose a ciertas particularidades propias del Derecho administrativo que son distintas a las funciones jurisdiccionales [21].
Respecto a esta postura, Cobían Castro manifiesta que el principio de autonomía de responsabilidades no es absoluto per se, debido a que su límite la encuentra en el principio ne bis in idem, ello porque la autonomía de responsabilidades no puede ser aplicada en detrimento de una identidad de sujeto, hecho y fundamento, pues, si de da la concurrencia de estas tres identidades, se generaría la vulneración del principio en mención.
Por lo tanto, toda autoridad administrativa o juez penal debe analizar cada caso en concreto para verificar si, primero, no haya vulneración al principio ne bis in idem y, segundo, para no tener limitaciones al momento de aplicar la autonomía de responsabilidades.
7. Reflexiones Finales
A manera de tomar postura, se es de la idea que las responsabilidades son autónomas pero que emanan de un solo aparato estatal, esto es, de la unidad del ius puniendi del Estado.
Que la antijuricidad al Estado se da de manera penal pero la antiadministratividad se es lo propio con el derecho administrativo, el primero para tutelar bienes jurídicos y el segundo para tutelar mandatos de prohibición emanadas de la autoridad administrativa como garantizar el interés público.
Comparto la teoría del Derecho Penal Administrativo, toda vez que la diferencia radica en que ambas responsabilidades protegen intereses distintos, el derecho penal está destinado a proteger las esferas humanas de voluntad y en el derecho administrativo la promoción del bien público y estatal.
En esa línea, se considera que las diferencias de tutelas son distintas en ambas responsabilidades, máxime en el aspecto cualitativo como refiere el maestro James Goldschmidt de la protección de ambos derechos.
En cuanto a los principios aplicables en uno u otro, a diferencia de lo indicado por el maestro Guzmán Napurí, considero que los principios límites al ius puniendi no son de exclusividad del derecho penal, sino que son principios de un Estado Constitucional de Derecho, en donde los principios constitucionales son de aplicación transversal en todo el ordenamiento jurídico, en especial, a la potestad sancionadora del Estado tanto para la responsabilidad penal como administrativa, sin distinción.
[1] [14] [15] [19] Cerezo, M. (1975). Límites entre el Derecho penal y el Derecho administrativo, Jornada de catedráticos y profesores. Universidad de Santiago de Compostela. https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2788179.pdf.
[2] [18] Salat, M (2019). El Derecho penal como prima ratio: la inadecuación del Derecho administrativo sancionador y la necesidad de buscar soluciones en el seno del Derecho penal. La Administración al día. http://laadministracionaldia.inap.es/noticia.asp?id=1509744#nota12
[3] Feuerbach, P. (2012), Vida y obra de Anselm Ritter Von Feuerbach: de sus cartas y diarios sin imprimir, conferencias y memorandos, publicado por su hijo Ludwig Feurbach, Leipzig.
[4] [5] [8] Cordero, E. (2012). El Derecho administrativo sancionador y su relación con el Derecho penal, Revista de Derecho, XXV (2), pp. 131-157. https://scielo.conicyt.cl/pdf/revider/v25n2/art06.pdf
[6] [7] [17] Mattes, H. (1979). Problemas de Derecho Penal Administrativo, Revista de Derecho Privado, Madrid.
[9] Merkl, A. (2004). Teoría General del Derecho Administrativo, Comares, Granada.
[10] Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, EXP. 3004-2012/CAJAMARCA, https://img.lpderecho.pe/wp-content/uploads/2021/05/Recurso-de-Nulidad-3004-2012-Cajamarca-LP.pdf
[11] Silva, J. (2001). La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, Civitas, Madrid.
[12] Günther, J. (2004). Derecho penal. Parte general. 2 ed. Marcial Ponst, Madrid.
[13] García, P. (2019) Derecho Penal parte general, 3ra edición corregida y actualizada, Ideas Solución Editorial
[16] Rebollo, M. (2010). Derecho Administrativo Sancionador. Lex Nova
[20] Decreto Supremo 004-2019-JUS [D.S.], Texto Único Ordenado de la Ley de Procedimiento Administrativo General, 25 de enero de 2019
[21] Guzmán, C. (2016). Manual del Procedimiento Administrativo General, Segunda Edición. Instituto Pacífico S.A.C.
[22] Cobián, E. (2013). Control gubernamental del gasto público en el Estado constitucional: reflexiones a propósito de la aprobación de las facultades sancionadoras de la Contraloría General en materia de responsabilidad administrativa funcional. Derecho PUCP, Revista de la Facultad de Derecho, (71), pp. 443-475 https://doi.org/10.18800/derechopucp.201302.016
