1. Introducción
El ámbito penal debe ser considerado bajo el tenor del principio de mínima intervención estatal, por lo que en base al estudio del delito de peculado podemos dar cuenta que este principio es desmerecido en gran manera bajo ciertos supuestos fácticos. Es así como en el decurso del pequeño trabajo se dará en consideración alguno de los argumentos que sostienen que el delito de peculado debe ser tratado bajo criterios de proporcionalidad y no punir conductas que no infligen el estado de las cosas a nivel social.
2. El Derecho Administrativo Sancionador frente al Derecho Penal del enemigo
Es conocido bien que el derecho penal lleva a tener una injerencia mayor en la persona, al restringir un bien de suma importancia el cual es la libertad.
Como señala Alarcón (2010) [01]
«El procedimiento administrativo sancionador es entendido, en primer término, como el conjunto de actos destinados a determinar la existencia de responsabilidad administrativa, esto es, la comisión de una infracción y la consecuente aplicación de una sanción. Dicho procedimiento constituye, además, una garantía esencial y el cauce a través del cual los administrados, a quienes se les imputan la comisión de una infracción, hacen valer sus derechos fundamentales».
Así mismo en este fuero se respetan también los principios del proceso, muestra de ello es que el Tribunal Constitucional ha reconocido la aplicación de los principios básicos del Derecho Sancionador (principios de tipicidad, culpabilidad, legalidad, entre otros) no solo al Derecho Penal, sino también al Derecho Administrativo Sancionador. Lo anterior se desprende de la Sentencia del 16 de abril de 2003, recaída en el Expediente N° 2050-2002-AA/TC, el cual se cita a continuación:
«[…] es necesario precisar que los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no sólo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino también en el del derecho administrativo sancionador…» (Segundo párrafo del fundamento 8) En tal sentido, la aplicación de dichos principios, con sus matices, resulta común a ambas disciplinas jurídicas. El mismo fundamento jurídico ha sido consignado en las sentencias emitidas de los procesos tramitados en los expedientes números 2250-2007-AA/TC y 00156-2012-PHC/TC».
Teniendo en consideración todos estos criterios del fuero sancionador administrativo ahora pasaremos a desarrollar como se presentaría su intervención en el fuero del delito de peculado, para lo cual previamente analizaremos los principios que sustentan esta desviación del delito de peculado al fuero sancionador administrativo.
3. La necesidad de la cuantía en la configuración típica del peculado sostenido en principios
A lo largo del tiempo muchos doctrinarios han sostenido que la aplicación de la cuantía en el delito de peculado no es relevante como es el caso del doctor Salinas (2016) [02], el menciona lo siguiente : «para configurarse el delito de peculado es necesario que con la conducta de apropiación o utilización de los bienes públicos, por parte del agente, se haya causado perjuicio al patrimonio del Estado o una entidad estatal», esto quiere decir que aunque el perjuicio económico sea ínfimo y no tenga trascendencia se estaría frente al delito de peculado, sin embargo para ver si es relevante o no determinar la cuantía en este delito se debería de tener en cuenta alguno de los principios que sostiene el derecho penal los cuales pasare a desarrollar.
3.1 Principio de Mínima intervención
El contenido de este principio según Rusconi (2016) [03] es : «El contenido más esencial del principio de la mínima intervención obliga a detener la intromisión de la protección penal a través de la definición como ilícito de una conducta, en los casos en los que existen buenas posibilidades de que se cuente con estrategias de solución de conflicto menos violentas que la utilización del sistema penal o en los casos en los cuales el ingreso del derecho penal no se encuentre legitimado desde el punto de vista de ciertos presupuestos sociales», asimismo García (2007) [04] refiriéndose a este principio señala : «el Derecho penal sólo debe intervenir en los casos estrictamente necesarios, es decir, cuando el problema o conflicto social no pueda resolverse con los otros medios de control social extrapenales».
Este principio es muy popular, se conoce más como el principio de ultima ratio, a partir de este principio el derecho penal tipificara conductas que no puedan llegar a ser solucionadas o resueltas por otra vía.
Entonces cuando el perjuicio económico sea de menor valor, no existe la necesidad de tipificar esta conducta en el Código Penal, ya que existen medios alternativos como lo es calificarlo como una infracción (en este caso se seguiría un proceso administrativo disciplinario), para ello es necesario la existencia de un límite relacionado al valor de este perjuicio económico para identificar desde que cuantía se estaría hablando del delito de peculado y no de una infracción.
En esa misma línea, Salinas (2016) [05] menciona lo siguiente: «que al igual que en los delitos contra el patrimonio se establezca un límite cuantitativo para configurar el peculado como un delito, un criterio puede ser el de la remuneración mínima vital».
Está claro que este principio apoya mi posición de establecer la cuantía como límite para la tipificación del delito de peculado y sostengo que mientras más sea el perjuicio económico, debería de buscarse una solución más drástica a la solución (derecho penal), y mientras menos sea el perjuicio, con menor rigurosidad se tratara al individuo que cometió estos actos (derecho administrativo disciplinario).
3.2 Principio de Lesividad
El principio de Lesividad va dirigido a señalar que debe haber un daño al bien jurídico protegido para aplicar el derecho penal, este daño debió de haber creado un conflicto jurídico (es decir que afecte a alguien significativamente) de manera que los conflictos insignificantes no serán tratados por esta vía penal. Este principio va acorde al principio de mínima intervención ya que ambas van dirigidas a la no aplicación del derecho penal en situaciones poco merecedoras.
Este principio se encuentra regulado en el artículo IV del título preliminar del código Penal Peruano, ante ello Reátegui (2016) [06] nos menciona que éste es un : «principio que se enmarca dentro de la función del Derecho Penal, en el sentido que la pena, necesariamente, precise la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley, reconociendo de esta manera no solo los delitos de lesión, sino también la existencia de los delitos de peligro que la doctrina actual ha desarrollado», ello contrasta con lo mencionado anteriormente sobre este principio de lesividad.
Ahora Huarcaya (2018) [07] nos dice lo siguiente: «el patrimonio del Estado, como bien jurídico especial tutelado por la norma penal, es más racional, al permitir establecer una aplicación real de mínima intervención del derecho penal; de suerte que casos de mínima lesividad puedan ser dejados al Derecho Administrativo sancionador. Es absurdo sancionar penalmente al agente que se apropiase cien soles o utiliza cuatro hojas de papel membretado del Estado», es cierto que, por utilizar las hojas bond, la fotocopiadora, el lapicero, o cualquier accesorio que como funcionario público o servidor público te hayan encargado te abren un proceso penal (dichas sentencias se mencionan en el capítulo VI del presente trabajo) que en su mayoría dura años en resolverse.
Entonces el principio de lesividad busca no solo proteger los bienes jurídicos, si no también busca proteger indirectamente que no se utilice el proceso penal de manera innecesaria de modo que cause un perjuicio económico al estado, es decir, al iniciar un proceso penal no solamente gasta el imputado si no también el estado, ya que estos procesos penales muchas veces demoran años en resolverse y para estos “actos” no sería recomendable utilizar esta vía.
Ante ello, sería recomendable identificar una cuantía del delito de peculado, ya que teniendo esto claro, podremos identificar que actos deberían de tratarse por la vía penal y que actos por la vía administrativa, para así no gastar esfuerzos ni tiempo que en la vía adecuada se atenuaría.
3.3 Principio de Legalidad
Se desarrollará el principio de la legalidad, con la finalidad de dar a entender cuan necesario es que se tipifique la cuantía (del perjuicio económico causado) a partir del cual se va a configurar el delito de peculado. Para tener un conocimiento más amplio de ello citare algunos doctrinarios que definieron de alguna manera este principio.
Según García (2012) [08] este principio: «garantiza la imparcialidad del Estado, en tanto tiene que determinar de manera general y antes de la realización del delito las características del hecho prohibido y la reacción penal que cabe contra el responsable», en esa misma línea, Villavicencio (2006) [09] menciona: «es el principal límite de la violencia punitiva que el sistema penal del Estado ejercita, se trata de un límite típico de un Estado de Derecho. Esta violencia se realiza bajo el control de la ley, de manera que toda forma de violencia ilícita que provenga del sistema penal (torturas, ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas, etc.) deberán ser consideradas conductas prohibidas».
Entonces en el ámbito penal, el principio de legalidad llama al legislador a tipificar conductas para así aplicarlas e imputárselas a individuos que infringen estas normativas, no solo como un límite al ius puniendi del estado sino para proteger a los individuos de parcialidades que se puedan cometer. En ese sentido, es de suma relevancia tipificar de manera correcta el tipo penal, para no caer en estos errores y aplicar de manera correcta la norma, buscando así proteger los bienes jurídicos. Por ello es menester tipificar correctamente el artículo 387 del código penal, de manera que se redacte en dicho artículo la cuantía a partir del cual se configurará el delito de peculado.
4. Sentencias referidas al principio de mínima intervención de Derecho Penal al Principio de Lesividad
4.1 Análisis de Sentencias de la Corte Suprema
En lo referido al principio de lesividad y el principio de mínima intervención dentro del delito de peculado, la corte suprema se pronunció ante a ello en la sentencia de la sala penal permanente de la Corte Suprema de Justicia recaída en el Recurso de Nulidad Nº 3763-2011.
El caso se trata sobre un abogado quien trabajaba en la universidad pública del departamento de Huancavelica como asesor legal, este individuo utilizo cuatro hojas bond, además de los equipos de cómputo e impresión con la finalidad de redactar un escrito para uno de sus clientes el cual atendía de manera privada es decir esa acción estaba fuera de sus labores como asesor de la universidad mencionada, por lo que se le imputó el delito de peculado, sin embargo la corte suprema en palabras de Ore (2017) [10] se pronunció y como idea principal se obtuvo lo siguiente :
«En virtud del principio de lesividad, la pena necesariamente precisa de la lesión o puesta en peligro tiene aptitud para activar el sistema penal (…) añade… (…) lo acabado de mencionar tiene correlato en la teoría de la imputación objetiva en virtud de cuyos fundamentos se tiene que la configuración de la tipicidad atraviesa un filtro de valoración por el cual alcanzan el nivel de una conducta típica solo aquellos comportamientos que expresen el significado de una relevancia social o que produzcan una “perturbación social” en sentido objetivo (…) le hace pasible de sanciones administrativas, pero no penales porque el hecho en sí mismo no produce “una perturbación social” que dote de relevancia penal a la conducta de manera que justifique una intervención tan drástica del Derecho Penal».
Ahora bien, en la resolución [11] número 238-2009-PUNO la corte suprema decidió absolver a unos procesados por el delito de peculado apelando al principio de mínima intervención, el caso se trataba de dos trabajadores de la Municipalidad Provincial de San Román, que, dentro de sus funciones como vigilantes, se les dejo en custodia un auto, el cual después de un cierto tiempo se constató que le faltaban los siguientes accesorios: un botón de ventana, veinte relays, once botones del sistema eléctrico, un flasher de emergencia y cinco fusibles.
La decisión final de la Corte Suprema como ya lo indiqué aplicó el principio de mínima intervención y mencionó dentro de su quinto considerando lo siguiente:
«Del acta de internamiento del vehículo al depósito municipal y del acta de constatación de perdida se acredita que falta sólo un alternador y un relay y no todo lo que indica la acusación fiscal, sin embargo, preciso es indicar que debe aplicarse el principio de mínima intervención en Derecho Penal que consiste en que el derecho penal deja de ser necesario para proteger a la sociedad cuando dicha protección puede conseguirse por otros mecanismos, que serán preferibles en cuanto sean menos lesivos para los derechos individuales.»
Ahora bien, la corte suprema reconoce con estas sentencias los principios de lesividad y mínima intervención superponiéndola a la simple aplicación de la norma, y fundamentándose en principios, alegando así que no existe una relevancia social o perturbación social en este caso, y por lo tanto no se debería aplicar el Derecho Penal en estos casos en donde indirectamente se menciona que la cuantía es mínima.
5. Reflexiones finales
Cualquier tipo penal dentro de nuestro código penal, debería de tener en consideración los principios referidos a la mínima intervención y lesividad puesto que el derecho penal solo debe ser utilizado siempre en cuando el problema no pueda ser solucionado en otras vías, y en este caso el derecho administrativo disciplinario sería de gran ayuda.
Para llegar a calificarse el delito de peculado, se debería de tener en cuenta criterios valorativos y normativos, en función a ello se debería aplicar la cuantía mínima para su configuración, es decir aquellas acciones que le causaron un perjuicio económico al estado, pero de manera ínfima, de tal manera que las apropiaciones que se hagan no tengan relevancia penal.
El delito de peculado tiene como protección el bien jurídico referido a la protección y la intangibilidad de los intereses patrimoniales del Estado y controlar los excesos del poder que los funcionarios o servidores públicos puedan cometer en el ejercicio de sus funciones, y el delito de hurto tiene como fin proteger el bien jurídico referido al patrimonio motivo por el cual la cuantía no debe ser tomada en cuenta en relación al delito de hurto, ya que se trata de dos distintos bienes jurídicos y la valoración hacia cada uno es igual de diferente.
La corte Suprema ya aplicó los principios de mínima intervención y lesividad en estos delitos de peculado, absolviendo así a los responsables, ya que la cuantía era mínima e ínfima, sin embargo, en dichas sentencias no se detalló cual sería la sanción administrativa que les debería de corresponder a los infractores. Ahora, si es que ya uno de los órganos más importantes del Poder Judicial se ha pronunciado sobre esta problemática, porque no regularlo y realizar una reforma al artículo 387.
Reflexiones bibliográficas
[1] ALARCÓN SOTOMAYOR, Lucía. El procedimiento administrativo sancionador. En: LÓPEZ MENUDO, F. (Dir.). Derecho Administrativo Sancionador. Valladolid: Lex Nova, 2010, p.541.
[2] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos Contra la Administración Pública. Cuarta Edición. Iustitia. Lima, septiembre, 2016. p. 369.
[3] RUSCONI, Maximiliano Adolfo. Derecho penal Parte General. AD-HOC. Tercera Edición. Buenos Aires, Argentina, mayo, 2016. p. 206.
[4] García Cavero, Percy, Derecho Penal. Parte General, Jurista Editores, Lima,2007. p. 136.
[5] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos Contra la Administración Pública. Cuarta Edición. Iustitia. Lima, septiembre, 2016. p. 372.
[6] REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Tratado de Derecho Penal Parte General. Legales Ediciones. Volumen 1. Lima, 2016. p. 299-300.
[7] HUGO ÁLVAREZ, Jorge. HUARCAYA RAMOS, Betty. Delitos contra la Administración de Justicia. Análisis dogmático, tratamiento jurisprudencial y acuerdos plenarios. Gaceta jurídica. Julio, 2018. p. 214-215.
[8] Véase a GARCÍA CAVERO P. Derecho penal parte general. Segunda ed. Lima: Jurista Editores E.I.R.L.; 2012, página 138.
[9] Véase a VILLAVICENCIO TERREROS FA. Derecho penal, parte general Lima: Editora Jurídica Grijley E.I.R.L.; 2006, páginas 89 y 90.
[10] ORE GUARDIA, Arsenio. LAMAS PUCCIO, Luis. BRAMOT –ARIAS TORRES, Luis. NAKASAKI SERVIGÓN, César. Tomo 101. Gaceta Penal & procesal penal. Especial. El delito de Colusión en la Jurisprudencias Vinculante. Gaceta Jurídica. Noviembre, 2017.p. 179.
[11] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. (23 de agosto de 2009) Sentencia 238-2009-PUNO, C.R. y Colquehuabnca Churata.
