Resumen
En el presente trabajo se aborda el concepto de la libre competencia, desde su regulación constitucional, hasta las manifestaciones para protegerla a nivel legislativo, incidiendo en la ambivalencia existente entre el derecho penal y el administrativo sancionador como medios eficaces para su adecuada protección.
1. Introducción
La protección de la libre competencia es una tarea compleja para el derecho, pues al tener protección constitucional y ser parte del capítulo económico de la carta vigente, el Estado debe de buscar la forma más apropiada de otorgarle la protección debida; por lo tanto, en virtud del Ius puniendi se castiga las conductas contrarias al ordenamiento jurídico donde el Estado sanciona la vulneración de la libre competencia a través de dos formas, mediante el derecho penal y del derecho administrativo sancionador. En el presente trabajo se abordará el concepto del Ius puniendi como prerrogativa del Estado para imponer sanciones y su relación con la protección de la competencia.
Así mismo, se estudia también las nociones de la protección de la competencia, es decir, si debe ser exclusiva del derecho penal o del derecho administrativo; por otro lado, analizaríamos la relación existente entre ambas y su efecto en el sistema para brindar una protección más eficiente de libre competencia: tanto en la doctrina, como en la práctica en Perú.
En el caso peruano, se explica cuáles son las normas administrativas y penales que ha desarrollado el legislador para darle protección a la libre competencia, partiendo de un análisis histórico, para luego centrarse en la legislación actual.
Finalmente se desarrollará el caso del ne bis in idem que resulta de aplicar ambas sanciones; la penal y la administrativa; para proteger la competencia. Es decir, si se vulnera o no dicho principio con la aplicación de sanciones a un mismo agente, en el campo penal y administrativo.
2. El Ius puniendi y la libre competencia
2.1. El Ius puniendi como potestad exclusiva del Estado
El Ius puniendi o función punitiva del Estado es aquel poder que ostenta el Estado para sancionar ciertas conductas que se identifiquen como punibles, algunos autores como Mir Puig [1] indican que dicha potestad es un «derecho» del Estado; sin embargo, coincidimos con lo señalado por el profesor Zaffaroni [2] cuando menciona lo siguiente: «el Estado no tiene “derecho” a incriminar ni a penar, sino que tiene el deber de hacerlo porque surge de su función misma, es decir, de la propia razón de su existencia»; es decir que, más que un derecho es una función o prerrogativa.
Dicha función no es absoluta, el Estado ejerce el Ius puniendi de acuerdo con ciertos límites o parámetros que sirvan de garantía frente al ciudadano, estos límites al poder son los que se conocen como principios; de esa manera cuando el Estado haga uso del poder punitivo dictando normas contra los ciudadanos, lo realizará en un contexto garantista.
Villavicencio indica que el Ius puniendi se manifiesta a través de dos formas; a través del Derecho Penal, como instrumento de control social, en donde define ciertas conductas como delitos y establece la imposición de penas a los infractores [3]; siendo ésta la manifestación del poder punitivo del Estado que actuará cuando los otros medios de control social no sean suficientes, es decir, será de aplicación de ultima ratio.
Por otro lado, la manifestación del Ius puniendi del Estado es la del Derecho Administrativo, más específicamente la del Derecho Administrativo Sancionador, Nieto citado por Cordero [4], indica que el derecho penal no es la única forma de manifestación del Ius puniendi, pues el derecho penal no abarca todos los aspectos infraccionales de la ley, Nieto indica que los principios de legalidad, tipicidad y sobre todo de culpabilidad, son aplicables al derecho administrativo sancionador, de forma independiente del derecho penal, ya que no es un medio de control social en sí, sino más bien, una forma de regular la propia organización del Estado.
2.2. Noción de libre competencia
Se puede entender a la libre competencia como la materialización de la economía de libre mercado, en donde el Estado dejó de lado el sistema de fijación de precios, pasando a ser fijados de acuerdo con la ley de la oferta y la demanda; constituyéndose un sistema de competencia del mercado; o como lo explica Malamud: «el precio de los bienes o servicios se determina por la oferta y la demanda de los agentes económicos que compiten libremente en el mercado» [5].
Esa competencia generada por el propio mercado no siempre es perfecta, existen momentos en que la libre competencia se vulnera, por ejemplo, cuando un grupo de agentes económicos impiden o dificultan el ingreso al mercado de un competidor, por lo general, para aprovechar su condición de dominio, en perjuicio de los consumidores; sobre ello Klaus Tiedemann [6] le otorga a la libre competencia la categoría de «principio fundamental de dirección de la economía de mercado».
Nuestro país al tener un sistema económico basado en la economía social de mercado, regula la libre competencia en el artículo 61° de la Constitución, estableciéndose el deber de combatir las prácticas que limiten la libre competencia; en ese sentido, los profesores Baldo Kresalja y César Ochoa [7] indican que, la competencia económica libre y leal está garantizada por la Constitución, y, si el agente económico transgrede la norma fundamental, éste debe ser sancionado; por lo que la libertad de competir no es absoluta, está sujeta a límites.
3. La protección de la libre competencia, ¿derecho administrativo sancionador o derecho penal?
Teniendo claro las dos formas en que el Estado manifiesta su poder punitivo ante la infracción de alguna norma jurídica, y la noción de la libre competencia, en esta parte se tratará acerca de la protección que otorga el Estado a la libre competencia, teniendo en cuenta al derecho administrativo sancionador y al derecho penal.
3.1. Protección única por el derecho administrativo sancionador
Para el profesor Perry García Cavero [8], una protección limitada al derecho administrativo sancionador se presenta cuando «las prácticas restrictivas de la libre competencia se castigan sólo con sanciones administrativas»; es decir que el Estado únicamente castigará las prácticas vulneratorias de la libre competencia a través del derecho administrativo sancionador.
Sin embargo, para que la protección únicamente recaiga en el derecho administrativo sancionador, el Estado debe de contar con una autoridad administrativa altamente eficiente, el profesor Manuel Abanto [9], indica que, si la autoridad administrativa es competente para castigar la vulneración de la libre competencia, no será necesaria la intervención del derecho penal.
Dicha protección resulta menos quimérica, ya que el hecho que un agente económico abuse de su posición de dominio en perjuicios de los consumidores, resultará intolerable para la colectividad que la sanción sea únicamente de carácter administrativo, por más severa que ésta resulte, tal como González-Cuellar [10] indica «la persecución puramente administrativa no bastará para satisfacer las demandas sociales de castigo».
3.2. Protección única por el derecho penal
La otra cara de la moneda resultaría que la protección de la libre competencia se limite únicamente al derecho penal, tal como sucedió con el «primer modelo» [11] denominación que le otorgó la legislación argentina a la protección exclusiva de la libre competencia por el derecho penal.
Empero, al igual que con la protección exclusiva del derecho administrativo sancionador, la protección única del derecho penal tampoco es la solución. Percy García menciona que. «(…) la incriminación penal cumple una función puramente simbólica, es decir, se castigan prácticas contra la libre competencia sólo para dejar constancia de su prohibición» [12]; lo que tampoco es eficiente respecto de la protección de la libre competencia, ya que, el derecho penal al ser de aplicación de ultima ratio, no satisface la correcta sanción para el agente económico que no cumple con la normal competencia que debe de existir en el mercado.
3.3. Protección conjunta del derecho administrativo sancionador y el derecho penal
La respuesta para la adecuada protección de la libre competencia parece ser una combinación del derecho administrativo sancionador y del derecho penal, siendo esa la respuesta otorgada por los ordenamientos jurídicos modernos [13], postura que hemos adoptado de la legislación norteamericana, también denominada Sherman Act [14]. Sin embargo, la protección conjunta también tiene inconvenientes, tal como, la superposición entre la protección administrativa y la protección penal; para comprender ello, se analizará las diferencias en la aplicación del derecho penal y del derecho administrativo.
3.3.1. La identidad del ilícito administrativo y del ilícito penal
Tanto el ilícito administrativo como el ilícito penal contienen los mismos elementos constitutivos, por lo que para diferenciarlos surge una delimitación especial de ambos ilícitos, García Cavero [15] indica que pueden ser cuantitativos y cualitativos.
Respecto de la delimitación cuantitativa, como los elementos del ilícito penal y administrativo son los mismos, intervendrá el derecho penal cuando la gravedad del ilícito sea mayor, castigándose al agente económico autor del acto lesivo, con sanciones de carácter penal. Sobre la delimitación cualitativa, la infracción penal constituye una infracción administrativa, pero, conteniendo un elemento adicional de desvalor, que justifica la intervención del derecho penal; como sucede en Francia, en donde el elemento adicional es que el autor asuma un rol personal y determinante en la concepción, organización o actuación de la práctica anticompetitiva, o actuar de manera fraudulenta, (explicado por la profesora Fonseca Furtado al tratar la legislación francesa) [16].
3.3.2. La identidad parcial del ilícito administrativo y del ilícito penal
En este tipo de protección, los ilícitos pueden tener represión penal, y también sanción administrativa para ciertos casos, por ejemplo, en el derecho español se castigaba la alteración de precios viciando la voluntad [17], es decir que una misma acción constituya un ilícito penal y también un ilícito administrativo, sancionado de manera independiente.
3.3.3. Diferencia absoluta entre el ilícito administrativo y el ilícito penal
La protección conjunta de la competencia entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador también es susceptible de contar con criterios distintos; para ésta variante, no existe identidad entre la regulación que otorga el derecho administrativo sancionador y el derecho penal, ya que ambos ilícitos son autónomos en su concepción, tal como es el caso explicado por Elena Iñigo sobre la regulación española vigente [18], en donde tiene sanción penal el engaño, la violencia o la intimidación, y, sanción administrativa los atentados de la libre competencia provenientes de acuerdos colusorios .
3.4. El caso peruano
En nuestro país la protección de la libre competencia tiene rango constitucional, es por ello que, para proteger adecuadamente la competencia, la legislación ha asumido la postura de protección conjunta, es decir tanto administrativa y penal; por un lado la protección administrativa se materializa con la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas – Decreto Legislativo N° 1034, que, en palabras de Stucchi [19] sanciona y prohíbe las conductas anticompetitivas, para promover la eficiencia en los mercados y el bienestar de los consumidores.
Mientras que la protección penal que otorga la legislación peruana es un tanto distinta, en un primer momento con el Código de 1991, existía una protección conjunta con identidad de ilícitos, es decir una regulación mixta; con la reforma del 2008 se distinguió ambos ilícitos, derogándose el delito de abuso de poder económico y la modalidad de licitaciones colusorias en el delito de manipulación de colusiones. [20]
4. La libre competencia en el Perú y su protección desde el derecho administrativo
En el Perú la libre competencia se remonta a lo regulado por la Constitución de 1933, que establecía una prohibición de los monopolios [21], luego, fue la Constitución de 1979 que estableció que la iniciativa privada se ejerza en una economía social de mercado, se prohíben los monopolios privados, sin embargo, subsisten los públicos. Estando vigente la Constitución de 1979, en el año 1991 se promulga el Decreto Legislativo n° 701, norma que tiene por finalidad eliminar las prácticas monopólicas y que restrinjan la libre competencia.
En el año 1993 entra en vigencia la Constitución actual, que instaura una serie de cambios respecto del modelo económico, que en apariencia continuaba el modelo de una Economía Social de Mercado, pero que en la práctica es de un modelo más apegado al liberalismo puro; en esta Carta se establece el rol subsidiario del Estado en la actividad empresarial, el principio de promoción y la tutela de la libre competencia, en esa misma línea Aramayo [22] señala: «(…) se puede afirmar que la defensa de la libre competencia constituye uno de los pilares o axiomas fundamentales del régimen económico peruano»; definiéndose la política nacional respecto a la defensa de la competencia a partir del cambio constitucional.
Es en el marco del D. Leg. N° 701 y sus modificatorias, como el D. Leg. N° 807 y con la creación del Indecopi que surgió un desarrollo efectivo del control administrativo que asegure la libre competencia, pues, de incurrir en alguna conducta prohibida, la Comisión de Libre Competencia del Indecopi podía imponer sanciones administrativas contempladas en la ley; además, de acuerdo con Delzo [23], se debe mencionar también a la Ley N° 26876 – Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico, que reguló el control de fusiones y control de la competencia del sector eléctrico.
Actualmente el control de las conductas se regula mediante el D. Leg. N° 1034 – Ley de Represión de las Conductas Anticompetitivas (LRCA) y el control de estructuras es realizado por la Ley N° 31112 – Ley de Fusiones Empresariales; la intención del legislador con la dación de la LRCA es que la protección de la competencia tenga un matiz prioritariamente administrativo, ya que se derogaron los principales delitos contra la libre competencia.
Perry García Cavero indica respecto de la LRCA lo siguiente: «La LRCA prohíbe y sanciona las conductas anticompetitivas con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores» [24], como regla general, el control sucede de manera ex post, es decir luego que la conducta prohibida se ha producido en el mercado, sin embargo, para el caso de cárteles la norma puede sancionar conductas que vulneren la libre competencia antes de producirse la misma, como una regla per se; con ello todos los sectores económicos del país están sujetos a la LRCA [25].
La LRCA sanciona diversas prácticas que atentan contra la libre competencia, entre ellas se tiene: El abuso de la posición de dominio en el mercado, ésta sucede cuando un agente económico que ostenta una posición predominante, se hace valer de esa condición para restringir de forma indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando competidores reales o potenciales, que no sería posible sin ostentar la posición de dominio; todos los supuestos de esta infracción están desarrollados a partir del artículo 10° de la LRCA.
Otra de las conductas prohibidas por la LRCA son las prácticas colusorias, pudiendo ser éstas de dos tipos, horizontales y verticales; las primeras se refieren a los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas que realizan los agentes económicos, que en principio son competidores, para restringir, impedir o falsear la libre competencia, siendo el rasgo distintivo de la horizontalidad el hecho de que sean competidores entre sí [26]; supuestos desarrollados en el artículo 11° de la LRCA.
Respecto de la práctica colusoria vertical, la norma señala que son los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizados por agentes económicos que operan en distintos niveles de la actividad económica, en donde se restrinja o impida la libre competencia, para ello se requiere que uno de los intervinientes ostente una posición de dominio en el mercado de forma relevante.
5. La libre competencia en el Perú y su protección desde el derecho penal
El otro mecanismo para proteger la libre competencia es el derecho penal, el Código Penal regula el delito de abuso de poder económico en el artículo 232° y respecto de los concursos públicos y licitaciones en el artículo 241°; un gran sector de la doctrina, incluyendo a la exposición de motivos del Código Penal [27] indican que el bien jurídico protegido en los delitos contra la libre competencia es la libre competencia en sí, al igual que la protección del derecho administrativo, con la única diferencia de que el derecho penal sanciona conductas de mayor gravedad cuantitativa [28].
Es decir, tanto el derecho penal como el administrativo sancionador, tienen una identidad funcional para sancionar la transgresión de la libre competencia, cada materia tutela estadios distintos; el derecho administrativo debe encargarse de que la competencia en el mercado funcione adecuadamente y que ante dicho incumplimiento se impongan las sanciones correspondientes; de otro lado, el derecho penal, al ser de aplicación de ultima ratio impone una pena ante la afectación concreta que produce la conducta anticompetitiva el agente económico.
De tal manera que el bien jurídico protegido en los delitos contra la libre competencia no se limita a la libre competencia en sí, sino que va más allá; Jakobs citado por Hurtado Pozo [29] indica que desde una perspectiva sociológica, «proteger el bien jurídico penal consiste en garantizar las expectativas indispensables para que la vida social se desarrolle en la forma dada y exigida legalmente»; en el mismo sentido García Cavero [30] señala lo siguiente: «no se protege la intangibilidad de la libre competencia (…) sino la expectativa normativa de conducta que la institución económica de la libre competencia suscita en los diversos agentes económicos que participan en los procesos públicos de selección o de oferta pública»; por lo que se puede afirmar que, el derecho penal al sancionar la vulneración de la libre competencia, lo hace porque el agente económico transgrede una norma fundamental y quiebra el orden social establecido en la norma jurídica, es decir el normal desarrollo de la actividad económica contemplada por leyes económicas y la propia Constitución.
6. El ne bis in idem y la protección de la libre competencia
Respecto de la prohibición de la doble sanción para la protección de la libre competencia, el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Penal indica que la sanción penal debe desplazar a la administrativa; siempre que se cumplan los requisitos para la existencia del ne bis in idem, identidad de hecho, sujeto y fundamento.
Es decir, si se inicia una investigación en el Ministerio Público, el Indecopi no puede aperturar un procedimiento administrativo, incluso si se sanciona la conducta a nivel penal, no se puede imponer una sanción administrativa; únicamente se puede iniciar un procedimiento administrativo cuando el proceso penal se archive o el juez declare la absolución del imputado [31].
Con la reincorporación del delito de abuso de poder económico, contenido en el artículo 232° del Código Penal, surge un caso de ne bis in idem, ya que el texto del código penal contiene los mismos supuestos normativos que el regulado en la LRCA; por lo que no se podría sancionar de forma penal independientemente de una sanción administrativa; el resultado sería distinto si se hubiese contemplado que la conducta será punible en aquellos casos que sí ocasionaron una afectación concreta a los consumidores y a la libre competencia. De esa manera ambas normas serían complementarias e independientes las sanciones; el sistema penal regula la misma figura, pero en su configuración más grave cuantitativa, porque ha ocasionado un resultado lesivo para la libre competitividad.
Por lo tanto, dicha norma será imposible de aplicar ya que se vulneraría el principio del ne bis in idem, puesto que no se ha modificado la esencia de la norma, ni las competencias del Indecopi respecto del procedimiento sancionador, ni las facultades procesales del Ministerio Público en el momento de la investigación.
7. Reflexiones finales
El Ius puniendi es una facultad exclusiva que ejerce el Estado para castigar o sancionar conductas contrarias al ordenamiento jurídico, dicha facultad no es un derecho, sino que, es un deber que nace de la propia existencia de este; dicha prerrogativa, sin embargo, no es absoluta, pues se limita por los principios protectores que tienen las personas. Dicho poder se manifiesta a través del derecho penal y del derecho administrativo sancionador.
En tal sentido, el Estado al definir la política social y económica que se plasma en la Constitución, tiene la facultad de respetar los derechos y principios garantizados en la misma, y que, ante un incumplimiento o vulneración de un principio plasmado en ella, también tiene la facultad de corregir o sancionar dicha conducta; es ese el caso de la protección de la competencia, en la Constitución se menciona que el Estado facilita y vigila la libre competencia, por lo que también tiene la facultad de sancionar la vulneración de la misma.
Dicha sanción de acuerdo a la doctrina y el derecho comparado se hace de dos formas, por el derecho penal y por el derecho administrativo; se ha discutido bastante acerca de cuál es la forma más efectiva de otorgarle protección a la libre competencia, la legislación nacional por su parte contempla ambas formas de protección.
Por un lado, se encuentra el Indecopi que impone las sanciones administrativas a los agentes económicos que vulneren la libre competencia de acuerdo con el marco normativo dado por la LRCA, y por el otro lado, se encuentra el Ministerio Público que investiga los delitos de abuso de poder económico en general; cada uno imponiendo sanciones de acuerdo con sus prerrogativas y facultades.
Sin embargo, el problema surge cuando se imponen ambas sanciones ante el mismo hecho, pues se vulnera el principio del ne bis in idem. Tanto la penal como la administrativa tienen su fundamento en los mismos supuestos normativos, es decir que la norma penal sería inaplicable, una vez impuesta la sanción administrativa por el Indecopi.
A modo de reflexión se debe mencionar que la vulneración del ne bis in idem, precisamente el caso de la protección de la competencia y la superposición de normas penales y administrativas, surgen porque el legislador produce normas sin evaluar el impacto técnico, legal y económico de una ley, simplemente se emiten las normas en un afán populista.
El presente caso, es un claro ejemplo de ello, pues se reincorporó un tipo penal para proteger la libre competencia, pero, que tiene los mismos fundamentos fácticos y jurídicos que contempla la norma administrativa, es más, sin dictar un marco específico para la aplicación de la norma, pues el Indecopi conserva sus facultades desde el procedimiento hasta la imposición de la sanción administrativa, con lo que el Ministerio Público a pesar de que la conducta en apariencia configure la comisión de un delito no podrá lograr una sanción penal, porque se vulnera la triple identidad del ne bis in idem.
Como en el caso de la protección de la competencia, el legislador insiste en que sea el derecho penal el encargado de corregir conductas que vulneran el ordenamiento jurídico, desde mi postura concuerdo con la doctrina más autorizada, al mencionar que el derecho penal no puede encargarse de todos los aspectos de la sociedad, su aplicación en estricto debe ser de ultima ratio, y el hecho de crear tipos penales para cuestiones que pueden ser tratadas en puridad por el derecho administrativo no resulta eficiente.
Referencias bibliográficas y bibliografía
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[10] González-Cuellar, N. (2009). ¿Criminalización de las prácticas restrictivas de la competencia? Los cárteles ante la justicia penal, en Cuestiones actuales de derecho penal económico. Colex. pp. 312 y ss.
[11] Vid. Abanto, M. (1997). El derecho de la libre competencia. San Marcos. p. 358. Véase, sobre esta situación de la legislación argentina a la que califica de “primer modelo”.
[12] García, P. (2021). Op. Cit. p.24.
[13] Abanto, M. (2000). Op. Cit, p. 29.
[14] Nieto, A. (2007). ¿Americanización o europeización del derecho penal económico?, en Revista Penal, n° 19, p.124.
[15] García, P. (2015). Derecho Penal Económico Parte especial. Vol. I. 2da. ed. Instituto Pacífico, pp. 44-45.
[16] Fonseca, R. (2017). Cárteles de núcleo duro y derecho penal. ¿Por qué criminalizar las colusiones empresariales? Marcial Pons, pp. 133 y ss.
[17] Boix, F. (1982). Las prácticas restrictivas de la competencia en el Proyecto de Código Penal de 1980, en Cuadernos de Política Criminal. N° 16, p. 42.
[18] Iñigo, E. (2003). La relevancia del fraude en los delitos contra la competencia, en ¿Libertad económica o fraudes punibles? Marcial Pons, pp. 283 y ss.
[19] Stucchi López Raygada, P. (2008). El nuevo diseño del control de conductas para la defensa de la libre competencia. Apunte sobre el Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (LRCA), en Themis, N° 56, p. 309 y ss.
[20] García, P. (2021). Op. Cit. p.29.
[21] Angulo, E. (1995). Delitos contra el orden económico. Fund. M.J. Bustamante de la Fuente, p. 49.
[22] Aramayo, A. (2017). Derecho de la Competencia. Serie módulos instruccionales n° 12, INDECOPI, p. 16.
[23] Delzo, G. (2020). Las prácticas empresariales anticompetitivas en licitaciones públicas concentradas, en La corrupción. Editores del Centro, p. 422.
[24] García, P. (2021). Op. Cit. p.34.
[25] Delzo, G. (2020). Op. Cit, p. 425.
[26] Stucchi, p. & Ballón, F. (2017). Síntesis de la defensa de la libre competencia en el Perú. Contenido y aplicación del Decreto Legislativo N° 1034. Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (LRCA), en Revista de Derecho UDEP, vol. 18, pp. 9 y ss.
[27] Villavicencio, F. (1992). Código penal comentado, Grijley, p. 18.
[28] García, P. (2021). Op. Cit. p. 51.
[29] Hurtado, J. (2011). Manual de derecho penal. Parte general. Tomo 1. 4ta ed. Idemsa, pp. 19 y ss.
[30] García, P. (2021). Op. Cit. p. 55.
[31] García, P. (2021). Op. Cit. p. 92.
